Giurisprudenza

• ORDINANZA DEMOZIONE ABUSO EDILIZIO – RIMOZIONE PARZIALE DELLE OPERE – LA PARZIALE OTTEMPERANZA ALL’ORDINE DI DEMOLIZIONE EQUIVALE A COMPLETA INOTTEMPERANZA  –  Risulta dal verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione che le opere abusive ivi individuate sono state solo parzialmente rimosse. Solo talune delle opere realizzate senza titolo sono state eliminate e l’ordine di demolizione è rimasto quindi parzialmente ineseguito. Dall’eseguito sopralluogo da parte dei tecnici comunali per la verifica dell’eventuale ottemperanza all’ordine di demolire, risulta che l’esecuzione di interventi di ripristino non è stata integrale e permangono ancora gli abusi così come individuati nell’ordinanze di demolizione.  Nella fattispecie, pertanto, trova applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “l’adempimento dell’ordinanza di demolizione, per evitare l’acquisizione gratuita, deve essere integrale; del resto, anche in materia civile, l’adempimento parziale viene assimilato sostanzialmente all’inadempimento, giacché è reputato adempiente il solo debitore che esegue esattamente la prestazione dovuta (così argomentando dagli articoli 1181 e 1218 del codice civile). …” (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 25.5.2024, n. 4642). Pertanto, la parziale ottemperanza all’ordine di demolizione equivale a inottemperanza … Infatti, se una demolizione parziale fosse comunque sufficiente a privare di efficacia l’ordinanza di demolizione emessa, l’interessato sarebbe del tutto arbitro del termine ex art.31 d.p.r. n. 380/2001, potendone procrastinare “sine die” la scadenza con successivi e graduali interventi parzialmente demolitori.  Ciò in quanto, non può rientrare nel potere e nell’arbitrio del destinatario dell’ordine di demolizione la scelta delle opere da rimuovere: deve, pertanto, escludersi che al destinatario dell’ordine di demolizione sia consentito selezionare se e quali opere rimuovere, stante il principio dell’unitarietà dell’abuso, sanzionato – e dunque da demolire – in ciascuna delle sue componenti.  Si tratta di una valutazione già operata dall’Amministrazione procedente in sede di irrogazione della sanzione e che, ove rimasta incontestata, non può venire surrettiziamente rimessa in gioco in fase esecutiva. (…) Diversamente opinando, l’interessato potrebbe – come detto – facilmente eludere le sanzioni reali e pecuniarie mediante una serie di parziali rimozioni, paralizzando di fatto l’attività amministrativa di controllo e repressione degli illeciti e diventando vero arbitro dei termini” (cfr. Cons. di Stato, Sez. II, 8.7.2024, n. 6042).  Ne consegue che la parziale ottemperanza all’ordine di demolizione equivale a completa inottemperanza, legittimando l’amministrazione all’acquisizione delle opere e delle aree di sedime così come individuate antecedentemente alla “parziale rimozione” delle opere abusive e a prescindere da essa, non potendosi frazionare o parcellizzare l’attività di demolizione quando l’ordinanza ex art.31 del d.P.R. n. 380/2001 è divenuta esecutiva, come nel caso oggetto del presente giudizio (cfr. Cons. di Stato, Sez. II, 10.02.2025, n. 1031). Del resto, la prospettazione della ricorrente implicherebbe che a ogni parziale demolizione debba seguire un ulteriore accertamento in merito alla consistenza delle opere senza titolo ancora presenti suoi luoghi e l’assunzione di una nuova conseguente determinazione dell’amministrazione, così vanificando gli effetti del provvedimento repressivo e rimettendo alla piena discrezionalità del destinatario – rectius, all’unilaterale arbitrio – modi e tempi dell’esecuzione di un provvedimento autoritativo, vieppiù in una materia, quale quella della repressione dell’abusivismo edilizio, caratterizzata da forti esigenze di tutela e che necessita risposte certe da parte dell’amministrazione (cfr. Cons. di Stato, Sez. II, 8.7.2024, n. 6042).

• ANNULLAMENTO NORME DI ATTUAZIONE DEL PIANO DELLE REGOLE DEL P.G.T. E DELL’ORDINE DEL COMUNE DI NON ESEGUIRE I LAVORI – INSTALLAZIONE DI IMPIANTI A FONTI RINNOVABILI CAMPI FOTOVOLTAICI A TERRA E CAMPI AGRIVOLTAICI – IN SEDE DI PIANIFICAZIONE URBANISTICA COMUNALE NON SI POSSONO INTRODURRE DIVIETI GENERALI E ASTRATTI DI REALIZZAZIONE DI IMPIANTI DI PRODUZIONE DI ENERGIA DA FONTI RINNOVABILI  IN DETERMINATE TIPOLOGIE DI AREE, INDIPENDENTEMENTE DAL FATTO CHE PER LEGGE SI TRATTI DI AREE IDONEE O INIDONEE –  I Comuni non possono, in sede di pianificazione territoriale, vietare in modo generale e astratto l’installazione di impianti a fonti rinnovabili in aree che per legge, ai sensi dell’art. 20 d.lgs. 199/2021, sono invece idonee all’installazione di tali impianti.  Un tale divieto generale e astratto, infatti, viene a costituire una deroga, introdotta mediante un piano urbanistico comunale, a una disposizione di legge, cosa che evidentemente non è consentita.  In questo senso si è espressa TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 4.12.2024, n. 3464 la quale ha affermato che “Il Comune non ha invero il potere di stabilire, neppure indirettamente …, in quali aree possano essere installati detti impianti, essendo la competenza relativa alla localizzazione degli stessi ripartita unicamente tra Stato e Regioni”; conformemente TAR Firenze, sez. III, 25.7.2024, n. 979, nonché Cons. Stato, sez. IV, 29.7.2025, n. 6725, la quale ha affermato che “L’art. 20, co. 8, d.lgs. 199/2021 determina … il superamento di eventuali previsioni urbanistiche locali di azzonamento contrarie, ossia che impediscano il collocamento degli impianti FER in ambito agricolo”.  Nel regime anteriore al d.lgs. 199/2021, in forza del quale le regioni potevano individuare aree non idonee in attuazione delle linee guida adottate con decreto 10.9.2010 del Ministero dello Sviluppo Economico, la Corte cost. 23.2.2023, n. 27 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 117, comma 3, Cost., di una disposizione di legge della Regione Abruzzo che demandava ai comuni il compito di individuare le aree non idonee all’installazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, poiché “la regione non può per legge demandare a essi [comuni] un compito che le è stato assegnato dai principi statali al fine di garantire, nell’ambito dei singoli territori regionali, il delicato contemperamento dei vari interessi implicati e il rispetto dei vincoli imposti alle regioni (e analogamente alle province autonome) per il raggiungimento della quota minima di incremento dell’energia prodotta da fonti rinnovabili”. Questa considerazione può essere trasposta anche nel regime attuale, nel senso che, siccome l’art. 20 d.lgs. 199/2021 demanda alle regioni l’individuazione di aree idonee e non idonee, i comuni non hanno alcun potere di compiere tale individuazione o di interferire con essa.  Conferma inequivocabile di quanto sopra si trae dal comma 7 dell’art. 20 cit., il quale prevede che “Le aree non incluse tra le aree idonee non possono essere dichiarate non idonee all’installazione di impianti di produzione di energia rinnovabile, in sede di pianificazione territoriale ovvero nell’ambito di singoli procedimenti, in ragione della sola mancata inclusione nel novero delle aree idonee”: se la pianificazione territoriale non può dichiarare non idonee aree che non rientrano tra quelle idonee per legge, a fortiori essa non può dichiarare non idonee aree che, per legge, sono idonee.  V’è di più: i Comuni non possono, in sede di pianificazione territoriale, vietare in modo generale e astratto l’installazione di impianti a fonti rinnovabili nemmeno in aree che sono dichiarate inidonee dalla legge.  Infatti Corte cost. 28.7.2025 n. 134 (al paragrafo 7.2 della motivazione) ha chiarito che “la inidoneità dell’area, pur se dichiarata con legge regionale, non si può tradurre in un divieto assoluto stabilito a priori, ma equivale a indicare un’area in cui l’installazione dell’impianto può essere egualmente autorizzata ancorché sulla base di una idonea istruttoria e di una motivazione rafforzata”, e che “la decisione definitiva in merito alla realizzazione degli impianti FER, anche se la legge regionale ha qualificato determinate aree come non idonee, va assunta, in ogni caso, all’esito del singolo procedimento di autorizzazione concernente lo specifico progetto di impianto, all’interno del quale si potrebbero comunque evidenziare ragioni a favore della sua realizzazione”; pertanto Corte cost. ha dichiarato incostituzionale una disposizione della legge della regione Calabria n. 36/2024, nella parte in cui dispone che è vietata, nei parchi nazionali e regionali calabresi, la realizzazione di impianti a biomassa di potenza superiore a una certa soglia, “anziché disporre che i suddetti parchi «costituiscono aree non idonee» alla realizzazione di questa tipologia di impianti”.  In senso conforme, nella giurisprudenza amministrativa, si è affermato che “l’individuazione con legge regionale delle aree non idonee non esclude che le amministrazioni coinvolte negli specifici procedimenti amministrativi di valutazione delle istanze di autorizzazione alla realizzazione di impianti FER debbano necessariamente apprezzare in concreto l’impatto dei progetti proposti sulle esigenze di tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e dei beni culturali, anche laddove l’area interessata rientri tra quelle classificate come non idonee”, e che “la localizzazione di un impianto FER in un’area non idonea non osta a che gli operatori economici proponenti possano in ogni caso dimostrare, nell’ambito dei singoli procedimenti autorizzatori, che il progetto da realizzare sia compatibile con il complessivo assetto dei valori in gioco, ovverosia, da un lato, con la tutela dei beni sottoposti a tutela ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 e, dall’altro, con il raggiungimento degli obiettivi di potenza complessiva da traguardare al 2030 in base a quanto previsto dalla Tabella A dell’articolo 2 del d.m. del 21 giugno 2024” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 11.8.2025, n. 15502, paragrafi 1.9 e 1.15 delle ragioni di diritto).  Se dunque le stesse leggi regionali adottate ai sensi dell’art. 20, comma 4, d.lgs. 199/2021 possono solo dichiarare non idonee determinate aree, ma non prevedere per esse un divieto generale e astratto di realizzarvi impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, a maggior ragione nemmeno i comuni possono introdurre un simile divieto in aree inidonee.  In definitiva, in sede di pianificazione urbanistica comunale non si possono introdurre divieti generali e astratti di realizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili in determinate tipologie di aree, indipendentemente dal fatto che per legge si tratti di aree idonee o inidonee. Ne consegue, nel caso in esame, che l’art. 63 delle N.d.A. del P.d.R. del P.G.T. del Comune di Bergamo, il quale vieta, nelle aree del territorio comunale che fanno parte del Parco dei Colli di Bergamo, la realizzazione di “campi fotovoltaici a terra” e di “campi agrivoltaici”, è illegittimo per violazione dell’art. 20 d.lgs. 199/2021… L’illegittimità derivata dell’ordine di non eseguire le opere, come conseguenza dell’illegittimità dell’art. 63 delle N.d.A. del P.d.R., che ne costituisce il presupposto. L’illegittimità derivata sussiste, perché l’ordine di non eseguire i lavori si basa sulla non conformità dell’intervento rispetto allo strumento urbanistico, e la non conformità dipende proprio dall’illegittimo divieto di installare impianti agrivoltaici previsto dall’art. 63 cit.

T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 17/10/2025, n. 2289 – testo integrale sentenza

• ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DI TITOLO ABILITATIVO EDILIZIA –  DOVERE DI ESPLICITARE L’INTERESSE PUBBLICO ALL’ANNULLAMENTO E DI CONSIDERARE IL CONTRAPPOSTO INTERESSE DEL PRIVATO AL MANTENIMENTO – La semplice constatazione della realizzazione di un manufatto in zona gravata da vincolo di inedificabilità non è da sola sufficiente a sorreggere la caducazione del titolo edilizio, incombendo sulla P.A. il dovere di esplicitare l’interesse pubblico (diverso da quello al ripristino della legalità) a fondamento delle sue determinazioni; nonché di chiarire le ragioni per le quali il medesimo è da considerare prevalente sul contrapposto interesse del privato al mantenimento in essere delle opere.
• MANCATO RISPETTO DEL TERMINE PER L’AUTOTUTELA E ASPETTI GIA’ NOTI AL COMUNE AL MOMENTO DELL’ISTRUTTORIA – Il mancato rispetto del termine di cui all’art. 21 nonies, comma 1 (legge n. 241/1990) non intercetta l’esimente del successivo comma 2 bis in considerazione della circostanza che l’elemento non dichiarato dalla parte privata in seno all’istanza – ossia la presenza di un vincolo di inedificabilità assoluta – non riguardava aspetti non conosciuti dal Comune, ma, diversamente, un elemento essenziale dell’istruttoria, ossia il vincolo paesaggistico sull’area, la cui presenza era ben nota al Comune e che l’attività della fase endoprocedimentale avrebbe dovuto agevolmente rilevare. La mancata dichiarazione della presenza del vincolo si rivelava, pertanto, del tutto neutra rispetto agli obblighi endoprocedimentali del Comune. Ne discende l’inidoneità dell’omessa dichiarazione della presenza del vincolo a spostare in avanti il termine di adozione dell’atto di autotutela voluto dall’art. 21 nonies citato (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 26.02.2025, n. 1702).

T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II,  23/7/2025, n. 2757 – testo integrale sentenza

• PRESENTAZIONE DI SCIA IN SANATORIA E ORDINANZA DI DEMOLIZIONE – NECESSITA’ DI TITOLO EDILIZIO PER CONDONO STRAORDINARIO O PER ACCERTAMENTO DI CONFORMITA’ –  Non si ammettono la d.i.a. o la s.c.i.a. in sanatoria presentate successivamente al completamento dell’opera abusiva ed utilizzate come strumento di sanatoria giacché gli illeciti edilizi in questione, ad eccezione dei casi contemplati dall’ art. 37 del d.P.R. n. 380 del 2001, possono essere sanati soltanto in forza di titolo edilizio per condono straordinario o per accertamento di conformità….in base al principio di tipicità degli atti amministrativi, una istanza di permesso di costruire o una s.c.i.a. può avere ad oggetto solo lo svolgimento di attività edilizia futura”(cfr. ex multis, Cons. St., IV, n. 4200/2023, id., VI, n. 5746/2022; id., IV, ord. n. 4573/2010). La presentazione della SCIA in sanatoria non determina la sospensione dell’efficacia dell’ordinanza di demolizione né è idonea ad influire in alcun modo sulla legittimità della stessa, atteso che la realizzazione di un intervento edilizio, prima del rilascio del titolo prescritto dalla legge, ne comporta irrimediabilmente l’abusività, quantomeno formale, alla quale può ovviarsi con il diverso procedimento di accertamento di compatibilità urbanistica, di cui all’art. 36 del DPR 380/2001, o di condono, sempreché ne ricorrano i presupposti (della c.d. doppia conformità sostanziale). Pertanto, perché potesse prodursi la sospensione dell’effetto della ordinanza di demolizione, i ricorrenti avrebbero dovuto presentare una formale istanza di condono o di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, ma nel caso di specie non è stato provato che dette istanze siano state presentate.

T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II,  22/7/2025, n. 2749 – testo integrale sentenza

• STATO LEGITTIMO DELL’IMMOBILE – ART.9 BIS DPR 380/2001 – VERIFICA DELLA LEGITTIMITA’ DEI TITOLI EDILIZI PREGRESSI – ATTESTAZIONE ESPLICITA DELLA REGOLARITA’ DEI TITOLI DA PARTE DEL COMUNE –  Con l’art. 1, comma 1, lett. b), del D.L. n. 69 del 2024, convertito con modifiche dalla L. 105/2024, il legislatore ha deciso di tutelare l’affidamento del privato consentendo, a determinate condizioni, di dare rilevanza esclusiva alle risultanze dell’ultimo titolo, comprese quindi le dichiarazioni rese dal progettista nella relativa pratica e concernenti lo stato di fatto. Stabilisce infatti l’art. 9-bis, comma 1-bis, del DPR 380/2001, nella formulazione successiva alle modifiche introdotte dalla citata norma, che <<Lo stato legittimo dell’immobile o dell’unità immobiliare è quello stabilito dal titolo abilitativo che ne ha previsto la costruzione o che ne ha legittimato la stessa o da quello, rilasciato o assentito, che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o l’intera unità immobiliare, a condizione che l’amministrazione competente, in sede di rilascio del medesimo, abbia verificato la legittimità dei titoli pregressi…>>. Come si vede, questa disposizione, utilizzando la congiunzione “o” in luogo della congiunzione “e”, consente ora di dare rilevanza esclusiva all’ultimo titolo riguardante un intervento che ha interessato l’immobile nella sua interezza, impedendo così all’amministrazione di contestare, successivamente al suo rilascio, precedenti abusi non riscontrati in quella sede.   La norma subordina però questo favorevole effetto alla condizione che l’amministrazione, in sede di rilascio dell’ultimo titolo, abbia verificato la legittimità dei titoli pregressi. Ne consegue che, per dimostrare lo stato legittimo, l’interessato può sì limitarsi a produrre l’ultimo titolo edilizio, ma deve trattarsi di un titolo che (oltre a riguardare un intervento che interessi l’immobile nella sua interezza) dia conto dell’accertamento effettuato dall’amministrazione circa la sussistenza e la regolarità dei titoli edilizi precedenti che legittimano lo stato di fatto in esso dichiarato.   La giurisprudenza di questo T.A.R. ha chiarito che l’attestazione dell’amministrazione circa la regolarità dei titoli pregressi deve essere esplicita, e che, in assenza di tale attestazione esplicita, la rappresentazione dello stato di fatto compiuta dal progettista non è di per sé sufficiente ai fini che qui interessano, poiché la circostanza che un’opera non legittima sia rappresentata nelle pratiche edilizie non può comportarne la regolarizzazione postuma (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, Sez. IV, 25.1.2025, n. 227).

• COMMERCIO – AUTORIZZAZIONE MEDIA STRUTTURA DI VENDITA – LEGITTIMAZIONE AD AGIRE – CONCETTO DI VICINITAS COMMERCIALE AL FINE DELL’IMPUGNATIVA DELL’AUTORIZZAZIONE DI NUOVA ATTIVITA’ COMMERCIALE –   Il concetto di vicinitas commerciale è definito, in generale, come la posizione dei soggetti i quali “agendo come imprenditori nel medesimo settore, attingono al medesimo bacino di utenza e risentono, pertanto, di un effettivo danno al loro volume d’affari, in caso di apertura di una nuova impresa commerciale illegittimamente autorizzata” (Consiglio di Stato, Sezione IV, 29 dicembre 2023 n. 11367; 28 giugno 2022 n. 5353; 3 settembre 2014 n. 4480).  Ancorché il concetto di vicinitas commerciale, ai fini della impugnativa dei titoli autorizzatori di nuove attività commerciali, sia stato significativamente ridimensionato in sede giurisdizionale, nel caso di specie la sussistenza delle condizioni dell’azione (legittimazione ad agire; interesse a ricorrere) non può essere fondatamente contestata, tenendo conto del fatto che, da un lato, vengono in rilievo due medie strutture di vendita poste nelle immediate vicinanze (anche se non in posizione confinante), che commercializzano (almeno in parte) prodotti del medesimo settore (alimentare), dall’altro, non può attribuirsi rilievo dirimente al fatto che la società appellante gestisce una struttura di vendita appartenente alla categoria dei c.d. discount, atteso che la distinzione tra i discount e i supermercati di tipo tradizionale si è progressivamente ridotta negli ultimi anni (è dato di comune esperienza che anche i c.d. discount commercializzano prodotti dei più noti marchi commerciali).

• ACCERTAMENTO DI CONFORMITA’ EX ART. 36-BIS D.P.R. 380/2001 s.m.i. CON PROSPETTAZIONE DI DEMOLIZIONI E MODIFICHE ALLE OPERE OGGETTO DI SANATORIA – VALUTAZIONE DELLE EVENTUALI DIFFORMITA’  NON CON RIGUARDO ALLE OPERE ABUSIVE MA A QUELLE RESIDUE DOPO IL PREVISTO RIPRISTINO. –   In estrema sintesi la ricorrente ha contestato l’assunto a base del provvedimento comunale impugnato, secondo il quale le opere eseguite sarebbero state da ascrivere alla categoria della “totale difformità” e quindi insuscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 36-bis TUED.   Al contrario, nell’ottica della ricorrente, considerando il progetto di ripristino, sarebbe venuta a cadere la “totale difformità” delle opere contestate e, in particolare, del volume realizzato nel piano seminterrato.  Nello specifico la ricorrente ha censurato il presupposto fattuale da cui l’Amministrazione ha mosso le proprie considerazioni, sottolineando di aver progettato il ripristino di un vano tombato in luogo dell’area seminterrata.   La sanatoria richiesta è consistita non solo nell’accertamento della conformità sotto i profili venuti in rilievo (urbanistico, edilizio, paesaggistico), ma anche nella prospettazione di attività di demolizione e comunque di modifiche tali da rendere compatibili le opere sotto i profili ritenuti inadeguati dal Comune.    Il TAR ritiene fondato l’argomento secondo il quale, a fronte di un’istanza presentata ai sensi dell’articolo 36bis TUED, lì dove l’istante abbia proposto, come nel caso in esame, un progetto di ripristino, eventuali difformità si sarebbero dovute valutare non con riguardo alle opere abusive, bensì rispetto a quelle residue a seguito del previsto ripristino.   A fronte di un progetto di ripristino presentato in sede di sanatoria ex art. 36-bis TUED la totale difformità va valutata confrontando l’opera abusiva con quella autorizzata o con il progetto di ripristino.  Il fatto che spetti al Comune valutare la procedibilità dell’istanza e la sussistenza dei presupposti normativi per l’applicazione dell’istituto non vuol dire che il privato non possa promuovere il parziale ripristino delle opere chiedendo la regolarizzazione delle altre.   In tali casi, secondo il TAR, ben può il Comune valutare l’opera prevista e se del caso subordinare il rilascio del provvedimento favorevole all’effettiva realizzazione degli interventi di rispristino. Ma questa competenza comunale prevista dall’art. 36-bis TUED non implica, come invece sostenuto dalla difesa comunale, che le uniche iniziative di ripristino possano essere promosse dall’Amministrazione.  Il dato letterale della disposizione non consente di precludere al privato istante la presentazione di un progetto che, per l’appunto, così come ha fatto la ricorrente, preveda la eliminazione – nel caso in esame mediante tombatura – delle opere non sanabili. Segnatamente mediante la sanatoria – recentemente introdotta dal DL. n. 69/2024 – prevista dall’art. 36 bis TUED è possibile proporre – come avvenuto nella vicenda in esame – la demolizione o comunque la modifica delle opere oggetto di sanatoria.   Tra gli interventi che il Comune può indicare al fine di determinare il buon esito dell’istanza rientrano, tra l’altro, quelli relativi alla “rimozione delle opere che non possono essere sanate…”.   Non vi sono disposizioni che escludano che l’indicazione degli interventi da eseguire per rendere compatibili le opere possa promanare dal tecnico incaricato dal privato.  A fronte di un’espressa progettazione contenente un piano di demolizioni proveniente dall’interessato, le vigenti disposizioni conducono a ritenere che il Comune, prima di respingere l’istanza di sanatoria sia tenuto, quantomeno, a indicare all’istante (segnalante) se le misure previste siano o meno idonee a superare le criticità rilevate.    Il Comune avrebbe dovuto valutare se l’abuso contestato potesse essere ricondotto a conformità mediante il progetto di regolarizzazione proposto dalla ricorrente e, se del caso, indicare le ulteriori misure necessarie di ripristino.  E si aggiunga che quand’anche il Comune avesse inteso subordinare il parere favorevole all’intervento all’avvio delle attività progettate avrebbe, comunque, dovuto partecipare all’interessata la propria interpretazione della disciplina normativa di riferimento e segnatamente dell’art. 36-bis TUED, aprendo un’interlocuzione endoprocedimentale sul punto.    Il ricorso è stato dal TAR accolto con conseguente annullamento del diniego di permesso di costruire in sanatoria proposto dalla ricorrente ai sensi dell’art. 36-bis TUED. In conseguenza dell’accoglimento del ricorso il Comune dovrà rivalutare l’istanza riconsiderando il progetto alla luce della prevista eliminazione del volume corrispondente al piano interrato.  Nell’occasione potrà il Comune ben concedere un termine massimo per l’esecuzione dell’intervento subordinando l’accoglimento dell’istanza alla verifica delle attività effettivamente eseguite.  Nel contempo il Comune, rivalutata l’istanza, ove la riterrà quantomeno ammissibile, dovrà inoltre necessariamente coinvolgere nel procedimento – come previsto dai commi 1 e 4 dell’art. 36bis TUED – le autorità preposte alla tutela dei vincoli presenti nell’area su cui è edificato il manufatto.

• INSERIMENTO DI TRE MEDIE STRUTTURE DI VENDITA E UFFICI IN LUOGO DI PREESISTENTE OPIFICIO – NECESSITA’ DI PIANO ATTUATIVO – ANNULLAMENTO D’UFFICIO DEL PERMESSO DI COSTRUIRE   – L’art. 41-quinquies, comma 6, L. n. 1150 del 1942, prevede che: “nei comuni dotati di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione, nelle zone in cui siano consentite costruzioni per volumi superiori a 3 metri cubi per metro quadrato di area edificabile, ovvero siano consentite altezze superiori a m 2,5, non possono essere realizzati edifici con volumi ed altezze superiori a detti limiti, se non previa approvazione di apposito piano particolareggiato o lottizzazione convenzionata estesi alla intera zona e contenenti la disposizione planivolumetrica degli edifici previsti nella zona stessa.”.  La disposizione è chiara nell’imporre la redazione di un piano particolareggiato in relazione a interventi che prevedono la realizzazione di volumi superiori a 3 metri cubi per metro quadrato di area edificabile.  Nel caso in esame, l’intervento proposto dalla odierna parte appellante presuppone la previa approvazione di un piano particolareggiato, posto che esso si caratterizza per avere un indice di fabbricabilità di 5 mc/mq..  Il forte impatto sul territorio del proposto intervento – il quale si caratterizza per la realizzazione, in luogo del preesistente opificio, di tre medie strutture di vendita ed uffici direzionali – impone, dunque, la necessaria verifica del suo armonico inserimento all’interno del territorio in esame, che solo l’approvazione del piano attuativo è in grado di realizzare.  In tal senso, il Comune, nel provvedimento di annullamento d’ufficio del permesso di costruire n. (…), ha avuto modo di chiarire che l’edificio della società appellante si caratterizza per una forte carico insediativo, non supportato da adeguati spazi a destinazione pubblica.

• PTCP – PREVISIONI CHE INCIDONO SULLA CAPACITA’ EDIFICATORIA DEI SUOLI AVENTI DESTINAZIONE ECONOMICO PRODUTTIVA – CONTROLLO DEL CONSUMO DEL SUOLO e RICOMPOSIZIONE PAESAGGISTICA – Con particolare riferimento alla disciplina del Piano territoriale di coordinamento provinciale della Provincia di Monza e Brianza, la Sezione ha già più volte riconosciuto che appartiene alla Provincia anche il potere di introdurre, in sede di PTCP, previsioni che incidono sulla capacità edificatoria dei suoli, nel senso di rendere oltremodo gravosa (rectius, vietata) ogni possibilità di edificazione di aree, ove anche esse aventi una destinazione economico-produttiva in virtù della pianificazione urbanistica comunale […] quando tali divieti si impongano per il raggiungimento dell’obiettivo di contenimento del consumo di suolo. Tale finalità (contenimento del consumo del suolo) ha una valenza trasversale e, pertanto, prevale sulle scelte urbanistiche del Comune che non possono porsi in contrasto col piano sovraordinato, ma solo in rapporto di miglioramento. […]” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 6483/2018 cit.).  Tale potere della Provincia è stato, pertanto, nella fattispecie in esame, coerentemente e ragionevolmente finalizzato al controllo del consumo del suolo e alla ricomposizione paesaggistica; il suddetto criterio informatore del PTCP non solo risulta conforme alle indicazioni della regione Lombardia bensì è caratterizzato da un’ampia discrezionalità, il cui esercizio, comportando anche un apprezzamento di merito, finisce per essere sottratto al sindacato di legittimità, salvo che le relative valutazioni non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità. Per le medesime ragioni, le decisioni dell’Amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali – di ordine tecnico discrezionale – seguiti nell’impostazione del piano stesso.

• PIANIFICAZIONE PAESAGGISTICA – OPERA IL PRINCIPIO DI REALTA’ – RICONOSCIMENTO DELLE EFFETTIVE CARATTERISTICHE DEL TERRITORIO – In sede di panificazione paesaggistica deve operare il «principio di realtà», sia sul piano fattuale che su quello giuridico, tenendo conto delle caratteristiche oggettive dei luoghi e della corretta ricognizione del patrimonio paesistico effettivamente esistente, pena l’indebita compressione delle facoltà dominicali a fronte di inesistenti valori paesaggistici. Il potere di pianificazione paesaggistica – gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello di pianificazione urbanistica dei Comuni, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 145 comma 3 D.lgs. n. 42/2004 – presuppone innanzitutto l’esatto “riconoscimento”, da parte del pianificatore, di quelle che sono le reali ed effettive caratteristiche paesaggistiche del territorio. L’esatta ricognizione delle caratteristiche in parola costituisce, dunque, il presupposto indefettibile per la successiva elaborazione delle specifiche prescrizioni di uso del territorio, da suddividere in “Ambiti”, e, quindi, per l’individuazione dei c.d. “obiettivi di qualità” da perseguire.  Detto altrimenti, l’individuazione delle “prescrizioni di uso” (che si traducono nell’individuazione di tutte le attività umane che ivi possono essere svolte, ivi incluse quelle produttive ed edilizie) e degli “obiettivi di qualità” dei relativi ambiti paesaggistici costituisce esercizio di un potere pianificatorio di natura discrezionale che, tuttavia, presuppone, a monte, l’esatta ricognizione di quelle che sono le effettive ed attuali caratteristiche paesaggistiche del territorio da preservare, migliorare e tutelare (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 9.8.2022 n. 11119).  Nel caso in esame, è rimasto incontestato che il terreno di proprietà delle ricorrenti è inserito in un’area edificata e, in particolare, è circondato sui tre lati da fabbricati ad uso residenziale.  Tale stato dei luoghi è confermato dalla documentazione fotografica versata in atti.  L’area in questione non risulta aver mantenuto la qualificazione nei termini di “porzioni di territorio caratterizzate ancora dall’uso agricolo ma parzialmente compromesse da fenomeni di urbanizzazione diffusa o da usi diversi da quello agricolo” che costituisce il tratto distintivo del c.d. “Paesaggio agrario di continuità”, secondo quanto previsto dall’art. 27 delle N.T.A. al P.T.P.R..  La qualificazione di siffatta area in termini di “Paesaggio agrario di continuità”, contenuta nella Tabella A del P.T.P.R., risulta, dunque, affetta, per come dedotto dalla parte ricorrente, da un evidente deficit istruttorio in quanto contrastante con le obiettive ed attuali caratteristiche del territorio e, quindi, con il principio di realtà.

• COMPETENZA RESIDUALE DELLE REGIONI NELLA MATERIA DEL TURISMO – CONTRATTI DI LOCAZIONE TURISTICA IN FORMA NON IMPRENDITORIALE – RICOSTRUZIONE COMPLESSIVA DEL QUADRO NORMATIVO – Occorre premettere che, all’esito della legge costituzionale n. 3 del 2001, la materia del turismo non rientra più nella disciplina concorrente dello Stato e delle Regioni, ma è da annoverarsi nella competenza residuale delle Regioni (così Corte cost. n. 214 del 2006), che è tendenzialmente esclusiva, fermo restando la possibilità dell’intervento dello Stato nelle sue materie di competenza esclusiva di tipo trasversale, che possono interferire con il settore del turismo (v., ad es., v. Corte cost. n. 56 del 2020, che ha riconosciuto, con riferimento al servizio di trasporto locale, che è oggetto della potestà legislativa regionale, che lo Stato può esercitare la competenza esclusiva in materia di tutela della concorrenza, che, stante la sua natura trasversale e il suo carattere finalistico, assume carattere prevalente e funge da limite alla disciplina che le Regioni possono dettare nelle materie di loro competenza, concorrente o residuale, potendo influire su queste ultime fino a incidere sulla totalità degli ambiti materiali entro cui si estendono, sia pure nei limiti strettamente necessari per assicurare gli interessi alla cui garanzia la competenza statale esclusiva è diretta).  Tra tali materie trasversali deve essere ricompreso l’ordinamento civile di cui all’art. 117, secondo comma, lett. l, cui è riconducibile la libertà contrattuale (che comprende la libertà del proprietario di un immobile di stipulare contratti di locazione).  Tra le leggi statali che interferiscono con le problematiche in esame va ricordata la legge n. 217 del 1986 (legge quadro per il turismo, che, all’art. 6, contiene la definizione della casa vacanza); l’art. 4 del d.l. n. 50 del 2017, conv. in legge n. 96 del 2017, che contiene la disciplina fiscale delle locazioni brevi; il d.l. n. 145 del 2023, conv. in legge n. 191 del 2023, che ha assoggettato alla s.c.i.a. soltanto chi, in forma imprenditoriale, offra immobili in locazione turistica, mentre ha esteso a tutti gli immobili, offerti in locazione turistica, la normativa anti-incendi.  Pure deve ricordarsi, per completezza, l’art. 117, sesto comma, Cost., da cui deriva la potestà regolamentare dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

  3. La legge della Regione Lombardia n. 27 del 2015, avente ad oggetto le politiche regionali in materia di turismo, attribuisce all’art. 7 compiti ai Comuni, in particolare alla lett. e) il compito di vigilanza e controllo, compresa la lotta all’abusivismo, sulle strutture ricettive, incluse case e appartamenti per vacanze, e sull’attività di organizzazione e intermediazione di viaggi in forma professionale e non professionale, e prevede anche per le locazioni turistiche, stipulate al di fuori di attività imprenditoriale, l’adempimento di una preventiva comunicazione di inizio attività (CIA) al comune nel cui territorio si svolge l’attività.  La legge della Regione Lombardia non attribuisce, invece, ai Comuni altre funzioni in materia di turismo ed in particolare non riconosce alcuna potestà regolamentare, precisando all’art. 5 che spetta alla Regione l’individuazione dei requisiti per la classificazione delle strutture ricettive, come definite dall’art. 18 (che non ricomprende genericamente tutti gli immobili locati per finalità turistiche), la determinazione degli standard di qualità delle strutture e delle procedure per la verifica del loro rispetto, rinviando per tale disciplina all’adozione di un proprio regolamento ex art. 37 (regolamento effettivamente intervenuto).  La Corte costituzionale, nella sentenza n. 84 del 2019, ha precisato che il legislatore lombardo – nel prevedere, all’art. 38 della legge n. 27 del 2015, che anche i locatori turistici e i relativi intermediari debbano munirsi di un apposito codice identificativo di riferimento per ogni singola unità ricettiva, da utilizzare nella pubblicità, nella promozione e nella commercializzazione dell’offerta turistica – ha inteso creare una mappa del rilevante nuovo fenomeno della concessione in godimento a turisti di immobili di proprietà a prescindere dallo svolgimento di un’attività imprenditoriale, al fine precipuo di esercitare al meglio le proprie funzioni di promozione, vigilanza e controllo sull’esercizio delle attività turistiche. Ha, inoltre, concluso che la comunicazione preventiva in esame si traduce in un adempimento amministrativo precedente ed esterno al contratto di locazione turistica e che le sanzioni previste per i correlativi inadempimenti non incidono sulla libertà negoziale e sulla sfera contrattuale che restano disciplinate dal diritto privato.

  4. Alla luce di tale quadro di riferimento e coerentemente con la lettura della Corte costituzionale, la legge regionale n. 27 del 2015 attribuisce ai Comuni il compito di vigilanza e controllo, compresa la lotta all’abusivismo, sulle strutture ricettive, incluse case e appartamenti per vacanze (art. 7, lett e), ma non attribuisce ai Comuni poteri di controllo e vigilanza sulla stipula di contratti di locazione turistica, al di fuori dell’esercizio di un’attività imprenditoriale.  Inoltre, le strutture recettive sono definite e dettagliatamente elencate nell’art. 18 (strutture ricettive alberghiere: a) alberghi o hotel; b) residenze turistico-alberghiere; c) alberghi diffusi; d) condhotel; strutture ricettive non alberghiere: a) case per ferie; b) ostelli per la gioventù; c) foresterie lombarde; d) locande; e) case e appartamenti per vacanze; f) bed & breakfast; g) rifugi alpinistici, rifugi escursionistici e bivacchi fissi; h) aziende ricettive all’aria aperta) e non includono genericamente tutti gli immobili locati per finalità turistica.  Il legislatore (regionale, ma prima ancora statale) ha ben chiaro il fenomeno delle locazioni a finalità turistica, concluse da parte dei proprietari degli immobili al di fuori dell’esercizio di attività imprenditoriale, ma ha mantenuto ferma una diversa disciplina per tali contratti, senza equiparare gli immobili che ne sono oggetto alle strutture recettive.  Ad esempio, nella legge regionale n. 27 del 2015, l’art. 38, al comma 1-bis (nella versione introdotta dall’art. 15, comma 1, lett. c, della legge regionale n. 20 del 2024 e, dunque, successivamente ai fatti di causa, ma che esplicita i principi già desumibili dal sistema normativo vigente e non ha, pertanto, carattere innovativo sul punto), stabilisce che tutte le locazioni turistiche gestite in forma non imprenditoriale sono soggette alla preventiva presentazione della comunicazione di inizio attività (CIA) al comune nel cui territorio si svolge l’attività, mentre le locazioni turistiche gestite in forma imprenditoriale sono soggette alla presentazione della SCIA; al successivo comma 8, prevede che tutte le strutture ricettive alberghiere e non alberghiere, nonché gli alloggi o porzioni degli stessi dati in locazione per finalità turistiche sono tenuti, oltre al rispetto delle vigenti normative in materia fiscale e di sicurezza previste dalla normativa statale vigente, alla comunicazione dei flussi turistici e all’adempimento della denuncia degli ospiti in base alle indicazioni dell’autorità di pubblica sicurezza. In definitiva, vi sono norme specifiche e puntuali che, talvolta, estendono una parte della disciplina delle strutture ricettive agli immobili oggetto di locazione turistica in forma non imprenditoriale, talvolta, al contrario, introducono regole e adempimenti diversi (in particolare la mera comunicazione e non la segnalazione certificata di inizio attività), proprio perché si tratta di immobili che non confluiscono in tale categoria e non sono soggetti all’intera disciplina. In particolare, l’art. 3 del regolamento della regione Lombardia n. 7 del 2016 (definizione dei servizi, degli standard qualitativi e delle dotazioni minime obbligatorie degli ostelli per la gioventù, delle case e appartamenti per vacanze, delle foresterie lombarde, delle locande e dei bed and breakfast e requisiti strutturali igienico – sanitari dei rifugi alpinistici ed escursionistici in attuazione dell’art. 37 della legge regionale n. 27 del 2015), al comma 3, estende la disciplina in esso contenuta agli alloggi o porzioni di essi dati in locazione per finalità turistiche per una durata non superiore a 30 giorni. Invero, tale disposizione deve essere interpretata in modo restrittivo, circoscrivendosi l’estensione a quella parte della disciplina compatibile con un contratto di locazione, concluso al di fuori di un’attività imprenditoriale e soggetto al codice civile, per cui, ad esempio, non si può estendere a tali locatori tutta la disciplina relativa ai servizi offerti. A ciò si aggiunga che il regolamento, al suo interno, distingue le plurime strutture ricettive, assoggettandole a requisiti diversi, per cui la collocazione dell’estensione in esame nell’art. 3, dedicato alle case vacanza, comporta la sua limitazione alla disciplina di queste strutture ricettive e, dunque, la necessità che l’immobile offerto in locazione possieda i requisiti igienico-sanitari ed edilizi previsti per i locali di civile abitazione (art. 3, comma 1); che la conclusione del contratto sia preceduta dalla comunicazione di inizio attività, con allegazione della riproduzione della planimetria corrispondente allo stato di fatto, più precisamente planimetria catastale in scala 1:200 o planimetria in scala 1:100 o 1:50 (art. 8, commi 2 e 3); che l’altezza minima rispetti le norme e i regolamenti igienico-edilizi comunali (art. 10, comma1). Deve evidenziarsi che l’art. 2 del regolamento n. 7 del 2016 prescrive che gli ostelli della gioventù devono risultare conformi alla disciplina in tema di eliminazione delle barriere architettoniche e risultare conformi alla disciplina in materia di prevenzione incendi e di tutela dei lavoratori e clienti: prescrizioni che non sono, invece, ripetute per le case vacanza. 

  5. A livello di legislazione nazionale, va menzionato il d.l. n. 145 del 2023, conv. in legge n. 191 del 2023 (entrato in vigore successivamente alla comunicazione in esame ed ai provvedimenti impugnati). L’art. 13-ter, dedicato alla disciplina delle locazioni per finalità turistiche, delle locazioni brevi, delle attività turistico-ricettive e del codice identificativo nazionale, ha previsto, al comma 8, che solo coloro che, direttamente o tramite intermediario, esercitano l’attività di locazione per finalità turistiche in forma imprenditoriale, sono soggetti all’obbligo di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), di cui all’art. 19 della legge n. 241 del 1990, presso lo sportello unico per le attività produttive (SUAP) del comune nel cui territorio è svolta l’attività, in questo modo implicitamente escludendo tale adempimento ed i conseguenti poteri prescrittivi e inibitori di cui al comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 in ordine all’attività di locazione in forma non imprenditoriale, riconducibile al mero godimento indiretto degli immobili. Invero, la terminologia usata (segnalazione certificata inizio attività e comunicazione inizio attività) non è indifferente, non potendo collocarsi anche la mera comunicazione di inizio attività nell’ambito applicativo dell’art.19 della legge n. 241 del 1990, riferito solo ed esclusivamente all’esercizio dell’attività imprenditoriale e non invece all’attività di disposizione e di godimento dell’immobile da parte del proprietario/detentore.  A ciò si aggiunga che il precedente comma 7 del medesimo art.13-ter assoggetta le unità immobiliari ad uso abitativo oggetto di locazione, per finalità turistiche, ai requisiti di sicurezza degli impianti, come prescritti dalla normativa statale e regionale vigente, se gestite in forma imprenditoriale, mentre, in ogni caso, esige che tutte le unità immobiliari siano dotate di dispositivi per la rilevazione di gas combustibili e del monossido di carbonio funzionanti nonché di estintori portatili a norma di legge da ubicare in posizioni accessibili e visibili, in particolare in prossimità degli accessi e in vicinanza delle aree di maggior pericolo e, in ogni caso, in ragione di uno ogni 200 metri quadrati di pavimento, o frazione, con un minimo di un estintore per piano.  Solo per completezza va evidenziato che l’art. 53 del d.lgs. n. 79 del 2011 (gli alloggi locati esclusivamente per finalità turistiche, in qualsiasi luogo ubicati, sono regolati dalle disposizioni del codice civile in tema di locazione), invocato dalla ricorrente appellante, certamente non esclude l’applicabilità agli immobili della disciplina edilizia, ma assoggetta il contratto di locazione per finalità turistica principalmente alla disciplina degli art. 1571 c.c.

  6. In definitiva, nel quadro normativo attuale, l’attività di locazione di immobili, anche a finalità turistica, che sia esercitata in forma non imprenditoriale, essendo un atto dispositivo dell’immobile, riconducibile al diritto del proprietario ed alla libertà contrattuale, non ricade nell’ambito dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 e non è soggetto a poteri prescrittivi ed inibitori della pubblica amministrazione, salvo previsioni specifiche, collegate a particolari categorie di immobili. Il limite tra l’attività imprenditoriale e non imprenditoriale si ricava implicitamente dalla disciplina delle case vacanze, che consente la gestione non imprenditoriale sino a 3 unità immobiliari (sebbene, secondo le circolari dell’Agenzia delle Entrate, a fini fiscali, il limite sia costituito da 4 unità immobiliari).  Gli immobili, laddove destinati alle locazioni per finalità turistiche, devono, comunque, possedere i requisiti edilizi ed igienico-sanitari previsti dalla normativa primaria e secondaria (e, quindi, statale, ma anche regionale o comunale) per i locali di civile abitazione, come precisato dal regolamento della Regione Lombardia n. 7 del 2016, ma l’eventuale carenza di tali requisiti, mentre può ripercuotersi sulla validità o sull’adempimento del contratto di locazione eventualmente stipulato, non legittima l’inibizione, da parte dell’Amministrazione, della stipula del contratto, ma solo l’esercizio dei poteri previsti dalla normativa vigente relativamente alla conformazione dell’immobile.

• In particolare, in virtù dell’art. 38 della legge regionale n. 27 del 2015, anche nella versione ratione temporis vigente e come chiaramente esplicitato in quella attuale, in ossequio alle indicazioni del legislatore statale, la mera offerta in locazione turistica, al di fuori dall’esercizio di un’attività imprenditoriale, non richiede una segnalazione certificata di inizio attività, ma una mera comunicazione di inizio attività, a fini di monitoraggio, a cui non corrispondono poteri conformativi o inibitori dell’Amministrazione, che può eventualmente avviare un altro procedimento, riconducibile all’esercizio di altri poteri espressamente conferiti.

• ABUSO EDILIZIO IN AREA VINCOLATA – VARIAZIONI ESSENZIALI DAL TITOLO EDILIZIO – DIFFERENZA DALLE VARIANTI IN CORSO D’OPERA – LE PARZIALI DIFFORMITA’ DOPO IL CD. “SALVA-CASA” –  La “parziale difformità” dal permesso di costruire costituisca una categoria residuale presupponente che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall’autorità amministrativa, sia stato realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e assentite a livello progettuale, comunque tali da non snaturarne la consistenza. Si è, pertanto, in presenza di difformità parziale quando le modificazioni incidono su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera.  La “totale difformità”, invece, al pari della “variazione essenziale”, si ha quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione o ubicazione.   La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni, che completa la parte definitoria degli interventi, contempla tre fattispecie ordinate secondo la loro gravità, per le quali è comunque prevista, almeno in via astratta, l’ingiunzione a demolire l’opera realizzata: l’ipotesi di interventi “in assenza” di permesso o “in totale difformità”; l’ipotesi intermedia di “variazioni essenziali” dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della “parziale difformità” da esso. Il concetto di “variazione essenziale” attiene più propriamente alla modalità di esecuzione delle opere e va pertanto distinto dalle “varianti”, che pur afferendo alla medesima, consentono di adeguare il titolo autorizzativo originario in corso di edificazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 3.6.2021, n. 4279; id., 6.2.2019, n. 891). Mentre, cioè, le “varianti” in senso proprio – ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione – sono soggette al rilascio di “permesso in variante” (rectius, a d.i.a., in luogo della presentazione della quale il privato può optare per la richiesta di titolo esplicito), complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all’originario permesso a costruire; le “varianti essenziali”, caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall’art. 32 del d.P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di un permesso di costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto al primo, e per esso valgono le disposizioni vigenti al momento della loro realizzazione (cfr. Cassazione penale, sez.III, 27.2.2014, n.34099). Detto altrimenti, per distinguere la possibilità di utilizzare una concessione in variante in luogo di una nuova concessione occorre che le modifiche quantitative e qualitative siano compatibili con il disegno globale che ha ispirato il progetto originario in modo che la costruzione stessa possa considerarsi regolata dal titolo originario.  Nel caso di specie, tuttavia, la natura abusiva dell’intervento e la tipologia di sanzione da irrogare non erano opinabili, insistendo lo stesso in area vincolata cui era applicabile l’art. 32, comma 3, secondo periodo, del d.P.R. 6.6.2001, n.380.  La qualificazione dell’illecito, pertanto, in termini di totale difformità, di variazione essenziale ovvero di parziale difformità non incide sulla doverosità della sanzione demolitoria comunque riconducibile all’art. 31, comma 2, del medesimo decreto.   Il richiamato art.32 del T.u.ed., infatti, dopo aver declinato la nozione di “variazione essenziale” demandandone l’individuazione alle regioni entro indici ben delineati (comma 1), prevede(va) nella formulazione vigente sino al 27.7.2024, che gli interventi qualificati tali, ove «[…] effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico, ambientale e idrogeologico, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali».   Avuto riguardo all’interpretazione giurisprudenziale, il Consiglio di Stato, nell’applicare l’art. 32, comma 3, secondo periodo, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha significativamente affermato che le difformità riscontrate, quale che ne sia la consistenza, devono dunque essere ricondotte a quest’ultima ipotesi. In altre parole, ove gli interventi non costituiscano ex se variazioni essenziali, per le quali trova applicazione il regime sanzionatorio di cui agli artt. 31 e 44 del T.u.ed., essi vengono comunque equiparati alle stesse per così dire ope legis (sul punto, v. anche Cons. Stato, sez. VI, 30.6.2022, n. 5421; id., 30.10.2020, n. 6651). Deve dunque precisarsi come non costituiscano in nessun caso ipotesi di parziale difformità dal p.d.c. ai sensi dell’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 le opere eseguire su immobili soggetti a vincoli di tutela oppure su aree vincolate (come nel caso di specie). In tali ipotesi, l’art. 27, comma 2, prevede sempre la demolizione, senza acconsentire a forme alternative di sanzione (come quella pecuniaria di cui all’art. 34).   Anche la giurisprudenza penale si è espressa nel senso che, in presenza di un vincolo, le difformità dal titolo edilizio assumono, nella sostanza, valenza di difformità totali, statuendo che «[…] ai fini della loro qualificazione giuridica e dell’individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l’art. 32, comma terzo, d.P.R. 6.6.2001, n. 380, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali» (così, tra le altre, Cass. penale, 24.11.2020, n.32736).   Rileva il Collegio come le due ipotesi contemplate nella previgente stesura della norma in esame conseguissero ad una precisa scelta del legislatore di punire con maggior rigore gli scostamenti, anche minimali – fatta evidentemente eccezione per il regime delle c.d. “tolleranze costruttive” – dall’atto di assenso ove l’intervento edilizio sia realizzato su immobili o aree soggette a particolari regimi di tutela, ponendo in essere una vera e propria fictio iuris che rende superfluo qualsiasi maggior approfondimento in fatto e/o in diritto. Le opere realizzate sugli immobili di cui all’art. 32, comma 3, dunque, anche se minori e anche se accedono ad altre legittimamente edificate, mantengono comunque una specifica e predeterminata rilevanza, poiché le esigenze di tutela dell’area sottoposta a vincolo implicano l’immodificabilità dello stato dei luoghi senza il previo avallo ovvero al di fuori dei confini dello stesso, degli organi istituzionalmente competenti. Tale scelta (di qualificare almeno come “variazione essenziale” qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo ambientale, paesaggistico, idrogeologico o storico-artistico) trovava giustificazione nel carattere di assoluta preminenza che i beni giuridici oggetto della disciplina vincolistica hanno rispetto agli altri che vengono in rilievo nella difesa del territorio, assurgendo la tutela degli stessi al rango di principi fondamentali dell’ordinamento. Essa infatti si fonda sull’art. 9 della Costituzione in materia di tutela dell’ambiente e del territorio, la cui novella ad opera della legge costituzionale 11.2.2022, n. 1, depone nel senso di un rafforzamento del livello di salvaguardia anche in prospettiva di conservazione del bene-ambiente, intriso di tutti i suoi valori, anche culturali, per le generazioni future e di promozione dello sviluppo sostenibile (Cons. Stato, sez. IV, 21.3.2023, n. 2836).  Il Collegio ritiene che la ricostruzione proposta trovi conferma anche nella nuova stesura della norma, come conseguita alla legge n. 105 del 2024, di conversione del d.l. n. 69 del 2024 (c.d. decreto “salva casa”), che ha invece inteso sopprimere tale equiparazione, eliminando la parte finale del comma 3 dell’art. 32 del d.P.R. n. 380 del 2001. A ciò è conseguito il venir meno del regime sanzionatorio più severo nei casi di parziali difformità dal titolo, per le quali non opera più la assimilazione normativa alla variazione essenziale di cui al comma 1 della medesima norma.   In realtà, lo spartiacque è rappresentato da un lato dalla possibilità di monetizzazione dell’abuso (c.d. “fiscalizzazione”) prevista solo in ridetta ipotesi per i casi in cui la demolizione «non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità» (art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001); dall’altro, dalle conseguenze dell’inottemperanza alla sanzione ripristinatoria, che esclusivamente ove si versi in una situazione di totale difformità o variazione essenziale (oltre che, ovviamente, di radicale mancanza del permesso di costruire) sfocia nell’acquisizione gratuita del bene e dell’area di sedime al patrimonio del Comune.

• INAMMISSIBILITA’ ISTANZA DI SANATORIA EDILIZIA EX ART.36 d.P.R. 380/2001 CONDIZIONATA –La consolidata giurisprudenza ritiene inammissibile un’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 condizionata all’esecuzione di ulteriori prescrizioni e/o interventi, fosse anche solo di eliminazione di una parte delle opere abusive.  Una tale istanza dimostra infatti, ex se, che l’abuso originariamente commesso non era conforme alla normativa vigente al momento della realizzazione ed esclude la sussistenza della c.d. “doppia conformità”. E’ inconcepibile un’istanza di accertamento di conformità sub condicione, con conseguente irrilevanza della prospettata “rinuncia” al progettato mutamento di destinazione d’uso.

• ACCERTAMENTO POSTUMO DI COMPATIBILITA’ PAESAGGISTICA –  Il comma 4 dell’art. 36-bis del D.p.r. n.380/2001, introdotto dall’articolo 1, comma 1, lettera h), del D.L. 29 maggio 2024, n. 69, ha fatto venir meno il divieto assoluto di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica, imponendo all’autorità preposta alla tutela del vincolo, anche in caso di creazione abusiva di superfici utili, di esprimere il proprio parere vincolante. Di tal che, se la parte appellante reiterasse, oggi, la richiesta avrebbe comunque diritto ad ottenere una valutazione specifica e concreta in merito alla sanabilità dell’intervento (tale modifica, pur rappresentando uno ius superveniens che non incide direttamente sulla odierna fattispecie, costituisce ciò non di meno un ulteriore elemento che induce a valutare favorevolmente il gravame).

• ISTANZA DI SANATORIA AI SENSI DELLA LEGGE 105/2024 (SALVA CASA) PER PARZIALI DIFFORMITA’ – EFFETTO SUL RICORSO CONTRO ORDINANZA DI DEMOLIZIONE – Il TAR ritiene, in adesione ad orientamento giurisprudenziale fatto proprio dal Tribunale (ex multis, Cons. Stato, V, 22.8.2024, n.7203; TAR Lombardia, Milano, II, 28.12.2023, n.3198; 20.12.2023, n.3139; 19.5.2021, n.1222), che il ricorso per l’annullamento dell’ordinanza di demolizione, avente ad oggetto porzione di immobile, vada dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che il medesimo era stato proposto avverso un provvedimento di demolizione di opere edilizie ritenute abusive e la parte ricorrente ha presentato, nelle more della definizione del giudizio, un’istanza di sanatoria (nel caso di specie per difformità parziali ai sensi della Legge n.105 del 2024 di conversione del Decreto-legge n.69 del 2024 (cd. “Salva-casa”) avente ad oggetto i medesimi manufatti. L’Amministrazione, infatti, a seguito della nuova pratica di sanatoria, in ipotesi di rigetto dell’istanza dovrà comunque adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio con fissazione di ulteriori termini per ottemperarvi nei confronti del privato che, superando quello oggetto dell’originaria impugnativa, determina il venir meno dell’interesse a ricorrere in relazione a quest’ultima.

• MODIFICA DEL MANUFATTO ABUSIVO IN PENDENZA DEL PROCEDIMENTO DI SANATORIA EDILIZIA – In pendenza del procedimento di sanatoria, l’istante non è legittimato a modificare il manufatto abusivo potendo eseguire sul medesimo opere di completamento solo utilizzando la specifica procedura dell’art. 35, L. n. 47/1985 (che prevede che sia preventivamente eseguito un rilievo dell’opera in modo da farne constatare l’esatta consistenza e che dei lavori venga dato preventivo avviso al Comune in modo che esso possa eseguire le necessarie verifiche); in difetto di questa procedura trova applicazione l’orientamento ormai consolidato secondo cui la presentazione della domanda di condono non autorizza l’interessato a completare né tantomeno a trasformare o ampliare i manufatti oggetto della richiesta, i quali, fino al momento dell’eventuale concessione in sanatoria, restano comunque abusivi. Qualora ciò dovesse accadere, il Comune non può pronunciarsi sulla domanda di condono, ma è tenuto a sanzionare le opere con l’ordinanza di demolizione. Pertanto, sui manufatti non sanati non è comunque consentita la realizzazione di interventi ulteriori che, sebbene per ipotesi riconducibili nella loro individuale oggettività a categorie che non richiedono il permesso di costruire, assumono le caratteristiche di illiceità dell’abuso principale. Infatti, l’art. 35, comma 4, l. n. 47/1985, regolante le modalità e le condizioni in base alle quali è consentito al richiedente la sanatoria di completare, sotto la propria responsabilità, le opere abusive oggetto della domanda, dimostra semmai che, in linea di principio, è tassativamente impedita la prosecuzione dei lavori e la modificazione dello stato dei luoghi, se non con l’osservanza delle cautele previste dalla legge.  Ne consegue che va esclusa la possibilità di eseguire interventi soggetti a s.c.i.a. su manufatti abusivi che non siano stati sanati né condonati, chiarendosi che non è applicabile il regime della s.c.i.a. a lavori edilizi che interessino detti manufatti, in quanto gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente. Non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione.  In pendenza di una domanda di sanatoria edilizia è preclusa agli interessati l’esecuzione di interventi modificativi della consistenza materiale del manufatto che ne forma oggetto, a partire dalla sua demolizione e ricostruzione con caratteristiche dimensionali diverse o con diversa destinazione.

• S.C.I.A. PER ESERCIZIO DI VICINATO NEL SETTORE ALIMENTARE – Comunicazione di inefficacia della S.C.I.A. – Esigenza di tutela del patrimonio artistico, culturale, monumentale e architettonico – Il Comune intende preservare l’identità culturale di talune aree sottoponendo a particolari condizioni, nel rispetto delle disposizioni di legge vigente, talune attività commerciali, la cui presenza rischia di snaturare l’identità e la vocazione culturale del territorio cittadino; individua le aree pubbliche di particolare interesse culturale, ossia le zone o aree aventi particolare valore archeologico, storico artistico e paesaggistico, appartenenti al centro storico, nelle quali sottoporre a particolari limitazioni l’esercizio del commercio. L’esigenza di una tutela rafforzata della predetta strada è stata condivisa anche dalla Soprintendenza la quale ha richiesto una particolare attenzione alle strade che presentano una particolare vocazione di artigianato tradizionale, sulle quali individuare apposite forme di tutela. Il Comune e la Regione ben hanno voluto contemperare le esigenze di preservazione di moltissimi quartieri di Napoli (oggetto, da anni, per ragioni essenzialmente turistiche, di proliferazione incontrollata di attività a carattere esclusivamente commerciale e lucrativo, che tendono a far scomparire i locali e le attività storiche e tradizionali) con la tutela delle attività commerciali e quindi del turismo, degli investimenti programmati e effettuati, delle attività alimentari e di somministrazioni di alimenti e bevande siti in determinati edifici (musei, librerie, stazioni, etc).“ E’ di solare evidenza che alla peculiarità del luogo non può che conseguire una disciplina speciale volta a preservarne l’unicità, senza possibilità di deroga, senza che da ciò possa derivare né un profilo di irragionevolezza, né una forma di disparità, tenuto conto che situazioni diverse esigono, invece, trattamenti differenziati.

• Ristrutturazione edilizia – L’attuale nozione giuridica di ristrutturazione edilizia dopo i progressivi interventi legislativi che l’hanno ampliata. L’intervento di ristrutturazione edilizia, pur con le ampie concessioni legislative in termini di diversità tra la struttura originaria e quella frutto di “ristrutturazione”, non può prescindere dal “conservare traccia dell’immobile preesistente”. In altri termini, con riguardo alla ristrutturazione non vi è spazio per nessun intervento che lasci scomparire ogni traccia del preesistente.

• Mutamento destinazione d’uso giuridicamente rilevante – Influenza sul carico urbanistico – Oblazione permesso di costruire in sanatoria.  A seguito dell’inserimento della norma nel T.U.E., operato dall’art. 17, comma 1, lett. n), del D.L. n. 133/2014, «il mutamento di destinazione d’uso giuridicamente rilevante è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico e che influisce, di conseguenza, sul c.d. carico urbanistico poiché la semplificazione delle attività edilizie voluta dal legislatore non si è spinta al punto di rendere tra loro omogenee tutte le categorie funzionali, le quali rimangono non assimilabili, a conferma della scelta già operata con il d.m. n. 1444 del 1968».  Un «aumento del carico urbanistico non si verifica solo in caso di modifica della destinazione funzionale dell’immobile, ma anche» nei casi in cui «sebbene la destinazione non venga mutata, le opere si prestino a rendere la struttura un polo di attrazione per un maggior numero di persone con conseguente necessità di più intenso utilizzo delle urbanizzazioni esistenti».  Non può, pertanto dubitarsi che l’incremento delle superfici adibite ad uso residenziale/abitativo, comportando una modifica della destinazione d’uso fra categorie non omogenee delle superfici interessate abbia determinato un aumento del carico urbanistico.

T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 11/8/2021, n. 1918 –  testo integrale sentenza

• Osservazioni e apporti partecipativi dei privati nei confronti del PGT – Un condivisibile orientamento giurisprudenziale, attribuendo un rilievo sostanziale e non meramente formale alla partecipazione procedimentale, sottolinea come le osservazioni e in generale tutti gli apporti partecipativi presentati dai privati nei confronti di un piano urbanistico in itinere sono finalizzati a consentire che il punto di vista del soggetto potenzialmente leso assuma rilevanza e venga adeguatamente considerato, in modo che l’Amministrazione si determini correttamente e compiutamente in omaggio ai principi di imparzialità e di buon andamento (art. 97 Cost.) che devono presiedere all’esercizio dell’azione amministrativa. Ne deriva che il rigetto delle osservazioni, benché connotato da rilevante e ampia discrezionalità e pur non richiedendo particolari formalità, deve essere assistito da una motivazione che sia congrua rispetto agli elementi di fatto e di diritto posti alla base delle osservazioni stesse e che abbia tenuto presente il loro apporto critico e collaborativo in comparazione con gli interessi pubblici coinvolti in vista dell’adozione di soluzioni urbanistiche, oltre che legittime, anche opportune e razionali.

• Ristrutturazione conservativa – Cappotto termico ed elementi decorativi sulla facciata – Intervento della Soprintendenza – La presenza di elementi decorativi non particolarmente tutelati e momentaneamente asportabili su facciate prive di vincolo non può essere ostativa per la messa in opera di un cappotto termico.

Consiglio di Stato, sez. IV, 16/6/2021, n. 4648 –  testo integrale della sentenza

• Permesso di costruire –  Istanza di proroga – presupposti e tempestività dell’istanza.

• Compravendita di costruzione contenente difformità dal titolo abilitativo – Responsabilità –  Risponde di un abuso edilizio non soltanto il suo diretto autore ma anche chi si rende acquirente dell’immobile che ne è affetto.
• Abitabilità non rileva – Non attenua tale rilievo il fatto che il bene immobile risulti dotato di certificazione di abitabilità poichè un conto è la conformità di un immobile ai parametri che vanno rispettati, anche a fini sanitari, per poterlo abitare e un altro e diverso conto è invece la conformità dello stesso immobile ai parametri urbanistico-edilizi. 

• Abuso edilizio – Pergotenda –  Nel caso non vi sia uno spazio chiuso stabilmente configurato non si è conseguentemente realizzato un nuovo volume o superficie, e tanto meno una copertura o tamponatura di una costruzione, ovvero una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.

• Attività Produttive (S.U.A.P.) – Requisiti e limiti per l’applicazione della variante urbanistica semplificata.

• Concetto urbanistico di pertinenza è più ristretto di quello civilistico

• Emergenza Covid 2019 – Conferma Ordinanza del Comune di Roma limitativa degli orari di apertura al pubblico delle attività commerciali, artigianali e produttive – Disciplina delle liberalizzazioni – Prevalenza dell’interesse pubblico alla tutela della salute della collettività.

• Permesso di costruire – Piano di lottizzazione – quando è necessario il piano attuativo – il giudizio sulla sufficienza delle infrastrutture esistenti – il concetto di lotto intercluso – situazioni intermedie.

• Strutture di vendita corretto insediamento – misure di pianificazione urbanistica.

• Certificato di abitabilità – Commerciabilità dell’immobile.